Freies Dienstverhältnis und Gewerbeberechtigung

Freie Dienstnehmerinnen und freie Dienstnehmer sind unter anderem dann von der Pflichtversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) ausgenommen, wenn sie ihre Tätigkeit im Rahmen einer Gewerbeberechtigung ausüben. Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat sich in einer aktuellen Entscheidung mit den näheren Voraussetzungen dieser Ausnahme auseinandergesetzt.

Der VwGH hat die Frage beantwortet, wann eine Tätigkeit im Rahmen einer Gewerbeberechtigung vorliegt und die Pflichtversicherung als freie Dienstnehmerin bzw. freier Dienstnehmer nach dem ASVG deshalb ausgeschlossen ist (VwGH 10.03.2025, Ro 2024/08/0003).

Die beiden zentralen Punkte der Entscheidung betreffen die Anwendung der Gewerbeordnung und den Umfang der Gewerbeberechtigung.

Anwendung der Gewerbeordnung

Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung ist, dass die Tätigkeit im Rahmen der jeweiligen Gewerbeberechtigung ausgeübt wird. Damit ist nichts anderes als eine vom Umfang der konkreten Gewerbeberechtigung gedeckte Tätigkeit gemeint.

Dies setzt wiederum voraus, dass die Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) überhaupt anwendbar ist. Jede Tätigkeit, die nicht von der GewO 1994 umfasst ist, schließt von vornherein diese Ausnahme von der Pflichtversicherung als freie Dienstnehmerin bzw. freier Dienstnehmer aus. 

Ausgenommen von der GewO 1994 ist beispielsweise die Ausübung der "Erwerbszweige des Privatunterrichtes und der Erziehung". Unter Privatunterricht ist dabei die Vermittlung von Wissen, Kenntnissen sowie bestimmten Fähigkeiten und Fertigkeiten zu verstehen. Ein erzieherisches Ziel ist hierbei nicht unbedingt erforderlich. 

Unterricht in Fahr-, Koch-, Mannequin-, Segel-, Reit-, Tauch- und Schischulen sowie die Abhaltung von Yogakursen fallen als Privatunterricht somit nicht unter die Gewerbeordnung. Dies gilt auch für Veranstaltungen der Erwachsenenbildung, die primär der Wissensvermittlung dienen, wie zum Beispiel Vorträge, Seminare oder Weiterbildungsmaßnahmen.

Umfang der Gewerbeberechtigung

Die fachliche Nähe einer Gewerbeberechtigung zur tatsächlich ausgeübten Tätigkeit reicht laut VwGH nicht aus, um die Ausnahme von der Pflichtversicherung nach dem ASVG zu begründen. Verrichtet eine gewerbeberechtigte Person eine Tätigkeit, für die eine andere Gewerbeberechtigung erforderlich wäre, gelangt die Ausnahmebestimmung mangels "Einschlägigkeit" nicht zur Anwendung.

Oftmals verfügen freie Dienstnehmer­innen und freie Dienstnehmer über eine oder sogar mehrere Gewerbeberechtigungen. In diesem Fall ist zu prüfen, ob die zu beurteilende Tätigkeit tatsächlich im Rahmen einer der vorliegenden Gewerbeberechtigungen ausgeübt wird. Dazu ist deren Umfang zu ermitteln. 

Maßgebend für den Umfang der Gewerbeberechtigung ist der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (§ 339 GewO 1994) oder des Bescheides gemäß § 340 Abs. 2 GewO 1994 im Zusammenhang mit den einschlägigen Rechtsvorschriften. Im Zweifelsfall sind die den einzelnen Gewerben eigentümlichen Arbeitsvorgänge, die verwendeten Roh- und Hilfsstoffe sowie Werkzeuge und Maschinen, die historische Entwicklung und die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen zur Beurteilung des Umfanges der Gewerbeberechtigung heranzuziehen (§ 29 GewO 1994). 

In erster Linie ist aber immer auf den Wortlaut der Gewerbeberechtigung abzustellen. Nur dann, wenn keine eindeutige Abgrenzung möglich ist, kommt beispielsweise den im Internet abrufbaren Informationsblättern der Wirtschaftskammern Bedeutung zu.

Es ist jedoch nicht notwendig, dass der Umfang einer Gewerbeberechtigung (zumindest weitgehend) ausgeschöpft wird, damit die betreffende Tätigkeit im Rahmen dieser Berechtigung ausgeübt wird und daher eine Pflichtversicherung als freie Dienstnehmerin bzw. freier Dienstnehmer nach dem ASVG ausgeschlossen ist. Vielmehr wird eine Tätigkeit auch dann im Rahmen einer Gewerbeberechtigung ausgeübt, wenn nur ein Teil des Berechtigungsumfanges genutzt wird (VwGH 20.11.2025, Ro 2025/08/0004).

Auskunftspflicht

Freie Dienstnehmerinnen und freie Dienstnehmer sind verpflichtet, ihren Dienstgeberinnen und Dienstgebern Auskunft über den Bestand bzw. Nichtbestand einer die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG ausschließenden anderen Pflichtversicherung auf Grund ein und derselben Tätigkeit zu erteilen (§ 43 Abs. 2 ASVG). Diese Auskunftspflicht bezieht sich zum Beispiel auf das Bestehen oder den Wegfall einer Gewerbeberechtigung. Für die Einhaltung dieser Meldeverpflichtung sind keine Formvorschriften einzuhalten – es gibt dafür kein Formular.

Bei einem Verstoß gegen die Auskunftspflicht hat die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber im Falle einer Beitragsvorschreibung (zum Beispiel, wenn die Pflichtversicherung nachträglich festgestellt wird) nur den auf sie bzw. ihn entfallenden Beitragsteil zu entrichten. Den auf die freie Dienstnehmerin bzw. den freien Dienstnehmer entfallenden Beitragsteil hat diese bzw. dieser selbst abzuführen. Die Verletzung der Auskunftspflicht ist gegenüber dem Versicherungsträger entsprechend zu dokumentieren.

Gut zu wissen

Eine Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer Kammer der freien Berufe begründet, schließt eine Pflichtversicherung als freie Dienstnehmerin bzw. freier Dienstnehmer aus.

Fachspezifische Vorträge von selbständigen Steuerberaterinnen und Steuerberatern, Wirtschaftstreuhänderinnen und Wirtschaftstreuhändern sowie sonstigen freiberuflich tätigen Personen fallen ungeachtet der Judikatur des VwGH zur Gewerbeberechtigung unter die davon getrennt zu beurteilende Ausnahmebestimmung nach § 4 Abs. 4 lit. c ASVG. 

Gänzlich fremde Tätigkeiten, wie etwa ein Kochkurs eines Steuerberaters, begründen keine Ausnahme.

Autor: Hannes Holzinger/ÖGK